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知識產權融資租賃業務,你怎么看?
發布來源: Jack看租賃 發布時間:2020-11-10



  長期以來,關于“知識產權還能不能做融資租賃?”,一直是一個在我國租賃實務界、法律界中頗有爭議的話題。筆者也注意到,前幾年,就有業內知名專家和司法傾向性意見,旗幟鮮明地指出,知識產權不能作為融資租賃合同關系下的租賃物。[李阿俠著:《融資租賃案件裁判精要》,法律出版社,2018年7月第1版,第77-78頁。]


  筆者以為,對于這個問題,要從國家金融管控政策、監管部門的監管態勢和司法政策的變化上,動態地、持續地、發展地予以把握。


  過去這段時間,“立法”動態頻發,“立法”成果豐碩:2019年11月8日,最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》),系對我國民商事司法實踐具有重要影響的,能夠反映司法政策和司法傾向性意見的司法政策性文件;2020年5月26日,中國銀保監會發布《融資租賃公司監督管理暫行辦法》(以下簡稱《融租辦法》),系融資租賃公司監管職能自商務部劃轉至銀保監會后,監管機構首次發布的,專門調整和規制融資租賃公司、融資租賃業務的部門規章;2020年5月28日,萬眾期待的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)由第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過并正式公布。《民法典》將于2021年1月1日起施行,屆時,中國將全面進入所謂“后《民法典》”時代。


  前述這些“立法”活動,能夠在不同程度反映:立法者對金融管控的態度;政府及其金融監管部門的監管態勢;最高審判機關對民商事審判活動的司法政策。而作為我國民商事交易活動、類金融業務的一類的融資租賃活動,《民法典》《九民紀要》《融租辦法》的有關內容,也必然會對我國境內的融資租賃公司、金融租賃公司開展融資租賃業務將產生重要影響。


  筆者借本文,結合《民法典》《九民紀要》和《融租辦法》之間的關系,以及其三者對涉知識產權融資租賃業務做產生的影響這一新的背景,來試圖回答“知識產權還能不能做融資租賃?”這一業內“常見”的問題。本文屬于“老題新作”,希望能夠給業內同仁一些啟發。

知識產權能否成為融資租賃交易中的租賃物


  2.1、法律并未明確否定知識產權作為租賃物


  回答“知識產權還能不能做融資租賃?”這一問題,筆者以為,應當從探究效力位階最高的《合同法》《民法典》的有關規定著手。


  從法律效力位階上來看,《民法典》與現行有效之《合同法》均屬于基本法律。且與《合同法》一樣,《民法典》也將融資租賃合同作為一種法定的有名合同在其合同編第十五章(即《民法典》第735條至第760條)予以規定。從《民法典》735條對于融資租賃合同的定義來看,融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇,向出賣人購買租賃物,提供給承租人使用,承租人支付租金的合同。其并未限制租賃物的性質、種類。而且也應當看到,無論是根據《合同法》,還是《民法典》,從其二者關于融資租賃的有關規定來看,均并未明確規定,知識產權不得作為融資租賃的標的物。


  那么根據私法領域上“法無禁止即可為”的法律原則,應當能夠得出這樣的結論:即以知識產權作為融資租賃項下的租賃物,至少在法律上是存在肯定其效力之空間的。且,若相關交易合同不存在違反法律、行政法規之效力性強制性規定,則筆者以為,應當肯定相關交易合同整體之效力。


  2.2、《九民紀要》與《融租辦法》之間的關系以及其所產生的影響


  筆者注意到,有的觀點認為,根據《融租辦法》第7條第1款的規定,融資租賃交易中的租賃物應當屬于固定資產[而關于《融租辦法》之固定資產的定義,《融租辦法》本身并未明確,因此存在解釋的空間。現行有效的規范性文件,對于固定資產的定義,存在不同的規定。《企業會計準則第4號--固定資產》第3條:“固定資產,是指同時具有下列特征的有形資產:(一)為生產商品、提供勞務、出租或經營管理而持有的;(二)使用壽命超過一個會計年度。使用壽命,是指企業使用固定資產的預計期間,或者該固定資產所能生產產品或提供勞務的數量。”而財政部、國家稅務總局《36號文》第28條第2款規定,固定資產,是指使用期限超過12個月的機器、機械、運輸工具以及其他與生產經營有關的設備、工具、器具等有形動產。而無論采用《企業會計準則第4號--固定資產》的定義,還是《36號文》的定義,固定資產所包含的概念、范圍,都不應當包含知識產權。],另有規定的除外。而根據《企業會計準則第6號--無形資產》第3條[《企業會計準則第6號--無形資產》第三條:無形資產,是指企業擁有或者控制的沒有實物形態的可辨認非貨幣性資產。]、財政部、國家稅務總局《關于全面推開營業稅改征增值稅試點的通知》(財稅[2016]36號,以下簡稱《36號文》)注釋部分的有關規定,知識產權屬于無形資產,不屬于固定資產。因此,融資租賃公司實施以知識產權作為“租賃物”的“融資租賃交易”,屬于違反《融租辦法》第7條第1款的違規行為。由于《九民紀要》第31條規定,違反規章一般情況下不影響合同效力,但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效。而《融租辦法》正系由國家銀保監會制定的專門調整融資租賃市場秩序和金融安全的部門規章,因此,《融租辦法》屬于《九民紀要》第31條所規定的部門規章。進而得出,以知識產權作為“租賃物”所開展的融資租賃交易,因違反《融租辦法》第7條第1款的規定,進而存在被人民法院依據《九民紀要》第31條的規定被認定無效的法律風險。


  筆者認為上述觀點是值得商榷的。對于《九民紀要》第31條的適用問題,最高人民法院的司法傾向性意見是,在考察違反規章尤其是金融領域的規章是否構成違背公序良俗時,一般要考察以下幾方面的因素:


  一是、要考察規范對象。即考察規章規范的對象究竟是交易行為本身,還是市場主體的準入條件,亦或對監管對象進行合規性監管。最高人民法院認為,一般來說,只有當規范對象是交易行為本身,或者是市場主體的準入條件時,才可能影響合同效力。對監管對象的合規性要求,一般不影響合同效力。


  二是、要考察交易安全保護因素。主要是要考察規章規范的對象是一方的行為還是雙方的行為。如果僅是規范監管對象一方的行為,就需要優先考慮交易相對人保護的問題,不應輕易否定合同效力。


  三是、要考察監管強度。即考察規章中有無刑事犯罪的規定。


  四是、要考察社會影響。只有當違反規章的行為可能造成嚴重的社會后果,如導致系統性金融風險時,才可以違背善良風俗為由認定合同無效。[最高人民法院民事審判第二庭:《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》,人民法院出版社,2019年版,第256-257頁。]


  根據上述司法傾向的內容,筆者以為,僅以融資租賃公司所實施的有關交易所涉之租賃物不符合《融租辦法》第7條第1款的規定為由,而被人民法院運用《九民紀要》第31條的規定,否定有關交易所涉之合同整體之效力的可能性是較低的。具體理由如下:


  首先,《融租辦法》第7條第1款,僅系對作為對監管對象的融資租賃公司所進行合規性監管規定,其規范對象,并非是某種交易行為本身。


  其次,《融租辦法》第7條第1款,并非是效力性強制性規定,而是管理性強制性規定。根據最高人民法院的司法傾向性意見,區分效力性強制性規定與管理性強制性規定的標準,是看違反該規定是否嚴重侵害國家、集體和社會公共利益,是否需要國家權力對當事人意思自治行為予以干預。從《融租辦法》第7條第1款之規定來看,其并不符合效力性強制性規定的特征,當屬管理性強制性規定。


  再次,《融租辦法》第7條第1款規范的對象,是融資租賃公司,是“融資租賃交易”中的一方的行為,而非雙方的行為。從優先考慮交易相對人保護的角度,不應當否定該合同的效力。


  最后,某交易若僅違反《融租辦法》第7條第1款的規定,而不存在其他違法、犯罪情形,則該交易行為也不可能在中國法概念下構成刑事犯罪。且實踐中,存在一些融資租賃公司長期以知識產權作為“租賃物”以開展“融資租賃交易”,至今也未造成嚴重的社會后果,這也可以從側面印證我部之前述觀點。


  2.3、融資租賃法律關系的構成與否取決于具體交易的綜合情形


  根據《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《融資租賃司法解釋》)的相關規定,對名為融資租賃合同,但實際上不構成融資租賃法律關系的,人民法院應按照實際構成的法律關系處理。[《融資租賃司法解釋》第1條:人民法院應當根據合同法第二百三十七條的規定,結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務,對是否構成融資租賃法律關系作出認定。


  對名為融資租賃合同,但實際不構成融資租賃法律關系的,人民法院應按照其實際構成的法律關系處理。]


  筆者結合《合同法》《民法典》《融資租賃司法解釋》《九民紀要》的有關規定及其精神、有關司法傾向性意見、相關司法實踐的情況,以及融資租賃交易中“融資”和“融物”的雙重屬性,就某一交易中的標的物,是否能夠成為融資租賃關系中的租賃物,或者說其是否會影響該等交易融資租賃法律關系的構成這一問題,總結了一下三個判斷標準:


  (一)租賃物是否具有使用價值,或者說在使用功能上,租賃物是否滿足融資租賃“融物”的特質;


  (二)在所有權歸屬上,出租人(融資租賃公司、金融租賃公司)是否取得了租賃物的所有權;


  (三)租賃物能否發揮對租金債權的擔保功能。


  筆者以為,對于知識產權,其是否能夠成為融資租賃法律關系下的租賃物,取決于其是否滿足上述三個標準,具體是:其一,融資租賃交易中的標的知識產權,是否具有使用價值,是否真實存在,是否滿足融資租賃“融物”的特質。若答案是肯定的,那么即使知識產權融資租賃標的物系屬無形資產的知識產權,但仍然應當認為其能夠實現融資租賃的融資目的和融物手段兩大核心法律效果;其二,筆者以為,知識產權具有可轉讓性。其可轉讓性,恰使其存在了滿足融資租賃法律關系中對租賃物進行轉讓之可能。具體到某一交易中,應當審視該等知識產權的原權利人是否系承租人,若是,原權利人(承租人)是否已經將其所擁有之知識產權轉讓予出租人(融資租賃公司、金融租賃公司);其三,從融物角度來看,融資租賃公司、金融租賃公司作為出租人,只要能夠合法有效的取得租賃標的,即可以實現租賃標的物對租金債權的擔保功能。而承租人只要仍能夠通過出租人取得并享有租賃標的的使用/收益的權能,其租金的支付就能夠依托相應的對價。[倪靜:《知識產權融資租賃類信貸資產ABS》,載于《IP煉金術》微信公眾號(2020年3月23日)]


  因此,筆者認為,若某筆交易所選之租賃物是知識產權,這一選擇本身并不會直接否定所涉交易的融資租賃法律關系之構成。司法實踐中,也有案例對此問題持相似的態度。[參考案例:重慶市第一中級人民法院(2017)渝01民終3138號民事判決書。]


  但是,筆者也注意到,部分司法傾向性意見依然認為,知識產權不能單獨構成融資租賃法律關系項下之租賃物,以知識產權作為租賃物的相關交易,應當認定為實際構成其他法律關系。[李阿俠著:《融資租賃案件裁判精要》,法律出版社,2018年7月第1版,第77-78頁。]對于這種觀點,筆者以為,出于審慎性的考量,在法律未明確規定、司法解釋又尚未修訂之際,也值得實務界,尤其是出租人的風控、法務、合規人員,認真審視之。出租人在把握某項融資租賃交易是否會被人民法院認定為系實際構成其他法律關系的風險時,還是要根據相關交易的實際情況、具體事項,加以綜合考量。


  此外,筆者有理由相信,對于知識產權能否作為融資租賃項下的租賃物,雖然當下在司法實踐中,仍然存在較大爭議的,但是,隨著《融租辦法》和其他有關政策性文件的頒布、實施,未來的司法傾向性意見和司法政策,存在發生變化的可能(詳見下文)。


  2.4、監管態度上似乎留有空間——“另有規定的除外”與合規性問題


  根據《融租辦法》第7條第1款規定,筆者以為,對于租賃物的屬性這一問題,至少在監管態度上,應當是留有空間。筆者以為,只要有關地區的人民政府或有關主管部門對此類交易存在相應的、肯定性的規定,則符合條件的融資租賃公司開展的以固定資產以外的財產作為租賃物所實施的融資租賃交易,即屬于滿足《融租辦法》的合規性要求的業務。


  目前,內容包含有肯定以知識產權作為租賃物開展融資租賃業務的規范性文件,主要包括:國務院于2015年出臺的《國務院辦公廳關于加快融資租賃業發展的指導意見》;商務部、北京市人民政府于2015年9月13日出臺《北京市服務業擴大開放綜合試點實施方案》(京政發〔2015〕48號);2019年1月31國務院《關于全面推進北京市服務業擴大開放綜合試點工作方案的批復》(國函[2019]16號);天津市人民政府《天津市融資租賃發展“十三五”規劃》;山西省人民政府《山西省人民政府關于新形勢下推進知識產權強省建設的實施意見》;深圳市龍崗區人民政府《深圳市龍崗區經濟與科技發展專項資金支持文化創意產業發展實施細則》等。[同注6。]


  隨著2015年政策層面對知識產權融資租賃的松綁,文化產業的融資渠道得以拓寬。例如大業傳媒通過將其持有的“洛寶貝”系列標識形象著作權作為租賃物,獲得了資金支持,在業務拓展上更加從容。不僅做出了《奔跑吧兄弟》和《絲綢之路》等爆款,還引進了暑期檔熱播動畫片《海洋之歌》。北京華夏樂章文化傳播有限公司以《納斯爾丁·阿凡提》和《冰川奇緣》兩部音樂劇版權為標的物,成功向北京市文化科技融資租賃股份有限公司(以下簡稱“文科租賃”)融資500萬元。該筆融資也被認為是國內首筆以版權為標的物的融資租賃業務。[《北京率先試點文化資產融資租賃融資額增加了5倍》,北京晚報,孫文文,“文化租賃公司”公眾號轉載,原文標題《北京率先試點文化資產融資租賃》]


  在此之前,文創類公司一直飽受“融資難”問題的困擾,有相當數量的文創類企業選擇民間借貸,但是高達30%的利息吞噬了企業的利潤,嚴重影響了企業的發展。


  作為國內第一家文化融資租賃公司,文科租賃在2016年10月即已完成對118家文創企業的融資,租賃物包括電影、電視劇的版權、著作權、專利及專有技術使用權、網絡游戲著作權及運營權等,總融資額高達15.2億元。此外,文科租賃在直接將知識產權許可使用費作為基礎資產發行ABS方面也邁出了第一步。自2015年12月30日發行了“文科租賃一期資產支持專項計劃”(以下簡稱“文科租賃一期”)后,接連發行了文科租賃二期和三期。以文科租賃一期為例,其13家承租人所處行業囊括了光伏發電、投資與資產管理、工藝品及其他制造業、廣播、電視電影和音像業、化學原料及化學產品制造、農業、文化等。到了文科租賃三期,基礎資產對應的租賃物則包括了專利權、商標權、文字作品和計算機軟件著作權等。[參考資料:《文科租賃一期資產支持專項計劃優先級資產支持證券跟蹤評級報告》,第6頁。]


  自2019年3月28日我國首支知識產權證券化標準化產品“第一創業-文科租賃一期資產支持專項計劃”(下稱“文科一期ABS”)成功發行以來,截至目前,公開市場共發行了18個知識產權相關的ABS產品,其中融資租賃債權類產品6個,小額貸款類5個,保理融資類3個,收費收益權類2個。


  綜上所述,自2015年政策層面開始知識產權融資租賃試點以來,以文科租賃為代表的一批租賃公司已經逐漸走出了一條相對成熟、可借鑒的融資租賃業務道路,并實現了知識產權證券化標準化產品的發行。這不僅從實踐層面印證了知識產權融資租賃的可行性和廣大的市場需求,也從側面證明了監管機構對于知識產權類基礎資產公開市場融資的鼓勵態度。可以想見,隨著知識產權融資租賃業務的不斷發展和知識產權證券化產品的不斷發行,相關領域的法律法規和監管規定將會逐漸完善,相關業務領域會進一步細分,融資渠道將會進一步拓寬,公開市場融資成本將會逐漸降低。


三、未來可期


  筆者相信,隨著《融租辦法》的實施,在有關地區存在有支持、肯定知識產權融資租賃業務的政策、規范性文件的前提下,相關交易又同時符合構成融資租賃法律關系的其他標準,則出租人開展知識產權為租賃物的融資租賃交易所產生的合規性風險將是較低的。


  而且,正如前文所述,由于作為上位法的《民法典》《合同法》并未明確否定知識產權作為融資租賃法律關系下的租賃物。并且,隨著代表行政權的相關監管法規、政策、規范性文件對知識產權融資租賃業務的肯定、支持、明確,作為行使司法權的司法機關,其作出與監管規定、政策等截然相反的司法解釋或司法傾向的可能性,也是較低的。也正因此,筆者才在前文中說道,有理由相信,未來,部分司法傾向性意見存在發生變化的可能。


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